Na een aanpassing van de Telecommunicatiewet op 19 mei j.l. is in Nederland een spamverbod van kracht. Het relevante deel van de Telecommunicatiewet is artikel 11.7:
1. Het gebruik van automatische
oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische
berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor
commerciële, ideëele of charitatieve doeleinden aan abonnees is
uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de
desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend,
onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.
2.Een ieder die elektronische contactgegevens voor
elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van
zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen
van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen
gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de
contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is
geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen
het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de
klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte
communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden
verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische
contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming
persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.
3. Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het
eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens
te worden vermeld:
a. de werkelijke identiteit van degene namens wie
de communicatie wordt overgebracht, en
b. een geldig postadres of nummer waaraan de
ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan
richten.
Maar wat staat er nu eigenlijk in die wet? Omdat het inzichtelijk te maken behandelen we hieronder steeds een klein stukje uit de tekst.
... faxen en elektronische berichten voor het ...
De wet gaat behalve over "automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst" en faxen, tevens over over "elektronische berichten". Dat laatste omvat onder meer e-mail, SMS, EMS en MMS. De wet dankt zijn bekendheid natuurlijk aan de spam per e-mail die ermee wordt verboden, maar dat geldt dus ook voor ongevraagde reclame per SMS.
... overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideëele of charitatieve doeleinden aan abonnees ...
De wetgever maakt in de Tw onderscheid naar inhoud. De wet richt zich alleen op de berichten met een commerciële, ideëele of charitatieve inhoud. Een ongevraagde e-mail, die verder aan alle criteria van deze wet voldoet, maar die over iets anders gaat, is niet verboden. En ja, dat betekent dat spam zonder tekst of met een willekeurige woordenbrei gewoon toegestaan is. Handig, voor het testen van uw vers aangeschafte cd met e-mailadressen. ;-)
Daarmee wijkt de Tw overigens af van de op internet gangbare definite. Daarin is de inhoud van een e-mail niet relevant voor de beoordeling of een mailing spam is. De definitie op internet is wat ze noemen "content-free", de inhoud van de mailing doet niet ter zake. It's about consent, not about content.
Ook op een ander essentieel punt wijkt de wet af van die gangbare definitie van spam. Zo is het voor de wetgever niet van belang of de e-mail in bulk verzonden is of niet. Op internet is niet voor niets bulk een vereiste in de definitie van spam. Het is ook logisch: niet de inhoud, maar de methode, de frequentie en het volume van de e-mails zijn het probleem.
De term "commerciële doeleinden" die in de wet wordt gebruikt, kan naar alle waarschijnlijkheid vrij ruim worden geïnterpreteerd. Van belang is een uitspraak van de rechter in het kort geding dat de Staat der Nederland had aangespannen tegen Matthias Rath, verkoper van vitaminepillen. Rath had de Tweede Kamer plat gespamd en laten spammen, niet met de bedoeling pillen te kunnen verkopen maar om de Tweede Kamer ertoe te bewegen tegen strengere regelgeving op het gebied van vitaminepillen te stemmen. De rechter stelde: "[...] Rath houdt zich bezig met de verkoop van vitaminepillen en heeft er daarom aldus belang bij dat die wetgeving op dat gebied soepel blijft dan wel wordt. [...] Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het commerciële karakter van de spam voldoende aannemelijk."
... doeleinden aan abonnees is uitsluitend ...
De wet kent een beperking op het punt van de ontvangers. Alleen "abonnees" worden beschermd via de Tw. Een "abonnee" laat zich definiëren als een natuurlijke persoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder. Een aanbieder is doorgaans een provider, maar wie zijn dan die abonnees?
Het begrip "abonnees" omvat uiteraard particulieren die een internet abonnement hebben bij een provider. De wet is in eerste instantie ook voor hen bedoeld, de wetgever heeft met deze Telecommunicatiewet primair ingezet op consumentenbescherming.
Maar ook ondernemers met een eenmanszaak vallen onder deze definitie. Datzelfde geldt ook voor vennoten in een VOF en maten in een maatschap, op voorwaarde dat zij zelf geen rechtspersonen zijn (een maatschap of een VOF kan bestaan uit bijvoorbeeld BV's als vennoot, en over dat soort constructies hebben we het hier dus niet).
Omdat de wet het alleen over natuurlijke personen als ontvangers heeft, worden rechtspersonen (oftewel de meeste bedrijven, verenigingen en stichtingen) niet beschermd. Ook de werknemers van een bedrijf zijn niet beschermd, zij zijn immers zelf geen partij in de overeenkomst met een aanbieder. Het contract met de internet aanbieder wordt aangegaan door het bedrijf, niet door haar werknemers.
Praktisch gezien betekent dit dat deze wet alleen particulieren en kleine bedrijven beschermt.
... uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de ...
Hiermee zegt de wet in feite: niet de waarheid is van belang, maar de bewijsbaarheid. Dat lijkt wat kort door de bocht, maar zo werkt het straf- en civielrecht nu eenmaal: je moet bewijs hebben (je kunt bijvoorbeeld gelijk hebben, maar het niet kunnen bewijzen). Iets aannemelijk maken volstaat in dit spamverbod niet. Hoe er precies toestemming is verleend maakt niet veel uit, maar de verzender van de mailing moet kunnen bewijzen dat hij die toestemming daadwerkelijk heeft.
De wet specificeert hier (met de rest van de zin) dat de verzender moet kunnen aantonen dat deze vooraf toestemming heeft verkregen van de houder van het adres waaraan de mailing is verzonden. De wet schrijft hier echter niet expliciet voor op welke manieren die toestemming kan worden verkregen of hoe de verkregen toestemming moet worden vastgelegd.
Elk bewijsmiddel kan dus volstaan. Een mondeling gegeven toestemming valt echter wel lastig te bewijzen, als er bijvoorbeeld geen getuigen aanwezig zijn geweest.
De beste manier om die toestemming te kunnen aantonen is door gebruik te maken van confirmed opt-in waarbij de houder van het opgegeven adres zelf nog eens expliciet zijn toestemming moet bevestigen.
... kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen...
De toestemming dient geïnterpreteerd te worden in geest van de Wet Bescherming Persoonsgegevens; de daarvoor bekende term is "informed consent". Dat betekent dat de toestemming "vrij", "specifiek" en "op informatie berustend" moet zijn.
De toestemming moet "vrij" zijn en mag een gebruiker dus niet worden ontfutseld door de inschrijving bijvoorbeeld op te leggen bij de verkoop van een product. Er is ook geen sprake van een "vrije" toestemming als een hokje vooraf is aangevinkt (en zeker niet als dat hokje dan ook nog eens is verstopt).
Dat de toestemming "specifiek" moet zijn houdt in dat de reikwijdte van de toestemming vooraf moet zijn vastgelegd zijn en niet allesomvattend kan zijn.
Dat betekent ook dat de gebruikter precies moet weten waarvoor hij toestemming verleent: de gebruiker moet vooraf en duidelijk geïnformeerd worden over de reikwijdte van zijn toestemming. Het verstoppen van de toestemming in algemene voorwaarden is in dit verband niet mogelijk.
... heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.
Een uitzondering. De grap is dat de tekst van lid 1 slechts 52 woorden lang is, en de uitzondering in lid 2 welgeteld 123 woorden...
Omdat lid 2 (opt-out als uitgangspunt) een uitzondering is op de hoofdregel in lid 1 (opt-in als uitgangspunt) moet lid 2 restrictief (beperkt) worden uitgelegd. Dat wordt ook bevestigd door "The Working Party (on the Protection of Individuals with regard to the Processing of Personal Data)", een commissie van de Europese Unie die allerlei aanbevelingen doet. Zij zeggen in "Opinion 5/2004 on unsolicited communications for marketing purposes under Article 13 of Directive 2002/58/EC": "While the description leaves some room for interpretation, the Working Party would emphasise that this exception is limited in several ways and must be interpreted restrictively.".
Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze ...
Dit is prettig, dit beperkt de uitzonderingsmogelijkheden tot slechts die bedrijven en personen die de e-mailadressen zelf hebben verkegen. De rest van dit lid is dus niet van toepassing op rechtsopvolgers, moederconcerns, dochterondernemingen, samenwerkingspartners, leveranciers, kopers of andere derden. Het sluit derdenverstrekking uit.
De wetgever bepaalt dat de uitzondering alleen van toepassing is wanneer het adres wordt verkregen bij de verkoop van een product of dienst dat de verzender verkoopt of levert. Als je als consument een computer koopt, dan mag de verkoper je adres, onder bepaalde voorwaarden, opnemen in zijn adressenlijst.
Er moet dus een klantrelatie zijn tussen de houder van het e-mailadres en de verzender van de mailing. Er moet iets verkocht of geleverd zijn. Het aanvragen van een offerte vestigt op zich dus nog geen klantrelatie.
... of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor ...
Als de verzender het e-mailadres heeft verkregen tijdens de verkoop of levering van zijn product of dienst, dan mag hij dat dus gaan gebruiken. Er is dan geen expliciete toestemming meer nodig. De verkoop van het product en de gelijktijdige verkrijging van het adres zijn al voldoende.
... communicatie voor commerciële doeleinde met betrekking...
Terwijl in het eerste lid een verbod op charitatieve, ideëele en commerciële e-mails is opgenomen, is de uitzondering daarop beperkt tot enkel commerciële mailings. Voor charitatieve of ideëele mailings bestaan geen uitzondering op het eerste lid.
... betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij ...
Het bedrijf mag alleen mailings versturen die over eigen producten gaan. Ze mag geen mailings versturen voor de producten van anderen (dus als twee bedrijven samenwerken, mag het ene bedrijf niet voor het andere bedrijf reclame versturen). Bovendien moeten de mailings handelen over gelijksoortige producten, te interpreteren vanuit het perspectief van een normale klant.
... of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het ...
Zoals al eerder aangegeven hoeft de verzender geen expliciete toestemming te hebben om mailings te versturen die onder deze uitzondering vallen. De verzender moet echter meteen op het moment dat hij het adres krijgt, de klant wel de gelegenheid geven om zich te verzetten tegen de mailings. Dat mag dus niet pas tijdens de eerste mailing door middel van een opt-out clausule. De gelegenheid moet bovendien vrij van andere obstakels zijn en mag de klant ook niets kosten.
... gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het ...
Iedere e-mail die op grond van lid 2 wordt verstuurd, moet voorzien zijn van een mogelijkheid tot uitschrijven. Met andere woorden: een opt-out clausule.
... elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te ...
De eisen van het derde lid gelden voor iedere e-mail die een commerciële, ideëele of charitatieve inhoud heeft. Daaronder vallen de e-mails die onder de werking van zowel lid 1 als lid 2 vallen.
... de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en ...
Elke commerciële, ideëele of charitatieve e-mail die wordt verstuurd, moet zijn voorzien van de werkelijke identiteit van de opdrachtgever - niet specifiek de verzender - van de mailing. Het vervalsen van de afzendergegevens is dus niet toegestaan.
... een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten
Het moet duidelijk zijn aan wie de ontvanger het verzoek om uitgeschreven te worden moet richten. Vervelend is dat niet nauwkeurig is vastgelegd wat er bedoeld wordt met "een geldig postadres of nummer". Dit zou zomaar kunnen betekenen dat het de verzender is toegestaan van de ontvanger te verwachten dat deze zich uitschrijft door een brief te sturen aan de verzender. Dat zou overigens conform lid 2 wel gratis moeten gebeuren, bijvoorbeeld via een antwoordnummer.