De huidige wetgeving omtrent spam bestaat voor een groot deel uit de Telecommunicatiewet (Tw) die op 19 mei 2004 van kracht is geworden. De wijziging van die wet komt voort uit een zestal Europese richtlijnen. De meeste relevante daarvan, voor wat betreft spam tenminste, is de richtlijn 2002/58/EG: "De richtlijn betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie)".
Die richtlijn had, zoals is te lezen in artikel 13 van die richtlijn, op 1 november 2003 al geimplementeerd moeten zijn in nationale wetgeving. Dat is de Nederlandse overheid niet gelukt en in de periode tussen die deadline en 19 mei 2004 kon rechtstreeks aan de Europese richtlijn getoetst worden.
Die Europese richtlijn heeft gezorgd voor een wijziging van de Telecommunicatiewet (ook wel afgekort tot Tw). Het deel dat voor de bestrijding van spam relevant is, is artikel 11.7 en dan met name lid 1 tot 3:
1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke
tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van
ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve
doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan
aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming
heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.
2.Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische
berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of
dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie
voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige
producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan
de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om
kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het
gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de
klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte
communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden
verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische
contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming
persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.
3. Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid
genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden
vermeld:
a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt
overgebracht, en
b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot
beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.
Wat staat hier nu precies? We hebben een uitgebreide en nauwkeurige uitleg over deze wet, maar samengevat komt het neer op het volgende.
Uit deze wettekst blijkt dat als hoofdregel voor commerciële, ideële en charitatieve communicatie per e-mail aan consumenten "opt-in" geldt. Dit betekent dat de ontvanger zich expliciet moet hebben opgegeven voor het ontvangen van de e-mail. Omdat bij onenigheid daarover de bewijslast van aanmelding bij de verzender ligt, zal het voor de verzenders in de praktijk, mede gezien alle mogelijkheden tot fraude, op confirmed opt-in neerkomen. Dat is dus geen formeel vereiste, maar wel de enige zekere optie voor de verzender om rechtmatige opgave te kunnen bewijzen.
In lid 2 is de uitzondering vastgelegd dat bedrijven die een e-mailadres van een klant hebben ontvangen bij de verkoop van een product of een dienst, dat adres mogen gebruiken voor het toesturen van commerciele mailings over "eigen gelijksoortige producten of diensten". Voorwaarde is echter wel dat op het moment dat het bedrijf het e-mailadres krijgt, het bedrijf aan de houder van het e-mailadres een duidelijke gelegenheid geeft om op eenvoudige wijze (en zonder dat het iets kost) zich daartegen te verzetten. Bovendien moet er bij elke mailing een opt-out mogelijkheid worden aangeboden.
Het derde lid bepaalt dat de mailings niet met een vervalste afzender mogen worden verzonden.. De verzender moet altijd duidelijk aangeven wie hij is en, indien van toepassing, namens wie hij de mailing verstuurt. Bovendien is de verzender verplicht geldige contactgegevens op te nemen zodat de ontvanger zich kan uitschrijven voor de mailing.
De handhaving wordt grotendeels door de OPTA verricht. De OPTA kan voor overtredingen van lid 1 en 2 een administratieve boete of dwangsom opleggen. Die kan oplopen tot maximaal 450.000 euro of 10 procent van de omzet van het betrokken bedrijf. De OPTA kan in principe alleen ingrijpen nadat zij klachten heeft ontvangen. Een aantal bedrijven is reeds beboet - uiteenlopend van 2.000 tot 42.500 euro.
Overtredingen van lid 3 worden beschouwd als een economisch delict en worden door de FIOD-ECD bestraft.
Uit bovenstaande wordt al duidelijk dat de wet alleen voorziet in de bescherming van consumenten, bedrijven mogen elkaar onderling nog altijd spam toesturen.
Dat is op zich zelf al een gemiste kans, maar ook is dat verschil in adressoorten veel minder helder dan het op het eerste gezicht lijkt. Sinds geruime tijd kunnen particulieren ook normale domeinnnamen registreren waardoor aan een domeinnaam niet meer is af te lezen of hij aan een bedrijf of aan een consument toebehoort. Bovendien is er nog de reflexwerking: deze stelt kleine bedrijven gelijk aan consumenten. En daardoor wordt dat verschil nog onduidelijker.
Branche-organisaties van direct marketeers denken om die reden aan het vastleggen van een beperkt aantal adressen die gebruikt mogen worden voor "commerciele mailings": adressen zoals sales@ en inkoop@. Vermoedelijk zullen deze adressen daardoor worden overspoeld met spam, met als gevolg dat ze onbruikbaar worden of aan een strenge filtering onderworpen moeten worden.
Deze nieuwe Tw is dan ook slechts een begin.
De definitie van spam die in de Telecommunicatiewet wordt gebruikt is afwijkend van onze definitie. De Tw is op sommige punten strenger dan wij voorstaan: voor ons zijn alle de criteria "ongevraagd" en "bulk" relevant, terwijl de Tw het alleen nog maar over "ongevraagd" heeft en bovendien ook inhoudelijk grenzen stelt.